Nos autos do AGRESP 1.940.381, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça adotou a teoria da “perda de uma chance” na seara penal. No caso do referido julgado, a vítima não foi submetida a exame de corpo de delito, por inércia da autoridade policial e sem a apresentação de justificativa válida para tanto (na forma do art. 167 do CPP), o que dificultou a comprovação da tese de legítima defesa do acusado, entendendo também que testemunhos de “ouvir dizer” não seriam suficientes para suprir a ausência de tal prova.
Na decisão, foram mencionados os autores Alexandre Morais da Rosa e Fernanda Rudolfo, havendo perda da chance probatória “nas hipóteses em que o Estado se omite e deixa de produzir provas que estavam ao seu alcance, julgando suficientes aqueles elementos que já estão à sua disposição, o acusado perde a chance – com a não produção (desistência, não requerimento, inviabilidade, ausência de produção no momento do fato etc.) –, de que a sua inocência seja afastada (ou não) de boa-fé. Ou seja, sua expectativa foi destruída”.