No Brasil, é aplicado o sistema trifásico quando da análise da dosimetria da pena, ou seja, a quantificação da sanção penal é avaliada em 3 (três) fases pelo julgador na sentença.
De proêmio, na 1ª fase da dosimetria da pena quando da aplicação da chamada pena-base, serão analisadas as circunstâncias judiciais disciplinadas no artigo 59 do Código Penal. Na 2ª fase da dosimetria da pena, são analisadas as denominadas circunstâncias agravantes previstas no artigo 61 do Código Penal (como a reincidência) e, também, as circunstâncias atenuantes da pena dispostas no artigo 65 do Código Penal (como a confissão). Por fim, na 3ª fase da dosimetria da pena, serão analisadas as chamadas causas de aumento e de diminuição da pena, que podem estar disciplinadas em cada crime de forma especificada.
Com efeito, quando da fixação do regime prisional (regime no qual o condenado iniciará o cumprimento da pena privativa de liberdade), após toda a analise da dosimetria da pena, o Magistrado deve observar quatro fatores:
- O tipo de pena aplicada: reclusão ou detenção;
- O quantum de pena aplicada;
- Se o condenado é ou não reincidente;
- As circunstâncias judiciais (caso aplicadas na 1ª fase da dosimetria da pena);
O artigo 33 do Código Penal estabelece os critérios para a aplicação dos regimes prisionais, senão vejamos:
- Reclusão: Regime Fechado – pena superior a 8 anos; Regime Semiaberto – pena maior que 4 anos e menor que 8 anos (se o condenado é reincidente, será aplicado regime fechado mesmo nesse quantum); Regime Aberto – pena de até 4 anos (se o condenado é reincidente o regime aplicado nesse quantum será o semiaberto ou fechado – quem define são as circunstancias judiciais negativas);
- Detenção: Regime Fechado – nunca; Regime Semiaberto – pena maior que 4 anos; Regime Aberto – pena de até 4 anos (se o condenado é reincidente o regime aplicado nesse quantum será o semiaberto).
Contudo, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça entendeu no bojo do REsp 1.970.578-SC, com Relatoria do Ministro Olindo Menezes, que em atenção as peculiaridades do caso concreto, admite-se que ao réu primário, que foi condenado à pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, a possibilidade de fixação do regime inicial aberto, ainda que houverem sido aplicadas na 1ª fase da dosimetria da pena circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Referência: Informativo 735 do STJ.