De proêmio, cumpre destacar que a definição da reincidência encontra-se disciplinada nos artigos 63 do Código Penal e 7º da Lei de Contravenções Penais (Decreto Lei nº 3.688/1941), nos quais é possível encontrar as hipóteses em que alguém é considerado reincidente para o Direito Penal, senão vejamos:
✅ Se a pessoa é condenada definitivamente pela prática de um CRIME (no Brasil ou exterior) e, depois dessa condenação, pratica novo CRIME = gera REINCIDÊNCIA;
✅ Se a pessoa é condenada definitivamente pela prática de um CRIME (no Brasil ou exterior) e, depois dessa condenação, pratica nova CONTRAVENÇÃO (no Brasil) = gera REINCIDÊNCIA;
✅ Se a pessoa é condenada definitivamente pela prática de uma CONTRAVENÇÃO (no Brasil) e, depois dessa condenação, pratica nova CONTRAVENÇÃO (no Brasil) = gera REINCIDÊNCIA;
✅ Se a pessoa é condenada definitivamente pela prática uma CONTRAVENÇÃO (no Brasil) e, depois dessa condenação, pratica novo CRIME = NÃO HÁ REINCIDÊNCIA (apenas gera maus antecedentes);
✅ Se a pessoa é condenada definitivamente pela prática uma CONTRAVENÇÃO (no exterior) e, depois dessa condenação, pratica novo CRIME ou CONTRAVENÇÃO = NÃO HÁ REINCIDÊNCIA (Contravenção praticada no estrangeiro não serve para a lei brasileira).
Com efeito, quando o réu é considerado reincidente, no momento da dosimetria da pena em face do segundo delito praticado, a pena será agravada, aumentada, como destaca o artigo 61, inciso I, do Código Penal.
Todavia, para o caso da pratica do crime de Porte de droga para consumo pessoal, disciplinado no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas) a jurisprudência entende de modo diverso.
O Supremo Tribunal Federal considerou que o delito do artigo 28 da Lei de Drogas, mesmo sem prever pena privativa de liberdade, continua sendo definindo como crime, ou seja, houve apenas uma despenalização devido às sanções alternativas previstas (“advertência sobre os efeitos das drogas; prestação de serviços à comunidade; medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo”).
Entretanto, em que pese à infração penal do artigo 28 da Lei de Drogas ainda possua natureza de crime, tanto o Superior Tribunal de Justiça, quanto o Supremo Tribunal Federal entenderam que a condenação por porte de drogas para consumo próprio NÃO GERA REINCIDÊNCIA.
A jurisprudência assim entendeu, tendo em vista que o crime do artigo 28 da Lei de Drogas possui sanções menos gravosas que as de uma contravenção (apenadas com prisão simples). Ademais, como demonstrado antes, uma vez que a prática de uma contravenção e depois de um crime apenas gera maus antecedentes, seria desproporcional (violaria o princípio da proporcionalidade) que o crime do artigo 28 da LD gerasse a reincidência, vez que é menos grave que a contravenção.
Fontes:
STJ. 5ª Turma. HC 453.437/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 04/10/2018.
STJ. 6ª Turma. REsp 1672654/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 21/08/2018 (Info 632).
STF. 2ª Turma. RHC 178512 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 22/3/2022 (Info 1048).
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