Nos termos da Súmula 593 do Superior Tribunal de Justiça, do Recurso Especial Repetitivo 1.480.881 e do Artigo 217-A do Código Penal, o crime de estupro de vulnerável é presumido quando a vítima tiver idade inferior a 14 anos e não deve ser relativizado.
Destarte, como regra temos que a conjunção carnal ou ato libidinoso com menor de 14 anos, mesmo com consentimento da vítima, experiência sexual anterior, ou ainda, existência de relacionamento amoroso com o réu, configura crime de estupro de vulnerável, cuja pena é de reclusão de 8 a 15 anos.
Entretanto, em casos excepcionais, o STJ já entendeu que algumas situações sub judice não se enquadram nos parâmetros de incidência do mencionado precedente.
A exemplo, assim foi julgado pelo Tribunal (STJ – PET no AREsp: 1891432 PR 2021/0155480-5) onde restou comprovado que as partes eram ‘jovens em um relacionamento estável, autorizado e aprovado pelas famílias, que gerou filhos e persistiu por muitos anos após a denúncia, durante toda a duração do processo’. Deste modo, em que pese o enquadramento a legislação criminal, não restou configurado infração penal. Isso porque, prevaleceu o entendimento de que impor condenação causaria mais danos, desestabilizaria um núcleo familiar e ainda feriria a proteção integral da criança e direito de convivência deste – oriundo do relacionamento.
Concernente a mudança de entendimento de tema pacificado, por alteração no ordenamento jurídico ou por evolução fática histórica, é o contexto que deve ser analisado de acordo com a gravidade concreta, relevância social, e não apenas pela mera subsunção ao tipo penal, permitindo-se assim, a aplicação do distinguishing e/ou do overruling.
Entretanto, em julgamento recente, no HC 804.741, o STJ manteve a condenação de um homem à pena de 10 anos e 8 meses de reclusão em regime inicial fechado, denegando a ordem em Habeas Corpus, por entender que o distinguishing não pode ser aplicado. Isso porque, no caso em exame, ‘o relacionamento não foi aprovado pela família da vítima, que sofreu consequências: comportamento agressivo, reprovação escolar e necessidade de tratamento psicológico. O réu, por sua vez, estava plenamente ciente de que a diferença de idade entre ambos era significativa: 36 anos’.
Desta forma, tanto o distinguishing (não aplicação de precedente) quanto o overruling (mudança de entendimento) podem ser aplicados em casos excepcionais, observando a teoria da adequação social, levando em conta que condutas aceitas e aprovadas socialmente não podem ser consideradas materialmente típicas.
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